文丰研究 | 开发商按揭售房法律风险防范

自二十世纪八九十年代，按揭制度引入我国以来，按揭售房基本上成为开发商主流的售房模式。它不仅减缓了购房者的经济压力，使更多的人民群众能够买得起房，也促进了房屋销售，加速了开发商的资金有效运转，同时扩展了银行等金融机构的业务范围，可谓一举多得，实现了多方的共赢，受到了购房者、开发商及银行的广泛欢迎。但不可否认，按揭售房并非百利无一害，尤其是近几年房价高速上涨，而经济发展环境复杂的情况下，按揭售房的风险也开始逐步显现。

一、开发商按揭售房法律分析

开发商进行售房时采取按揭方式，会存在三个主体：开发商、购房人及银行，主要包括开发商与银行签订的按揭贷款合作协议、开发商与购房人签订房屋买卖合同、购房人与银行及开发商签订按揭贷款协议在内的三个合同，涉及多个法律关系。

1、商品房买卖法律关系，是指购房人与开发商之间签订商品房买卖合同，在付款方式中约定，购房人仅支付一定比例的首付款，余款采取银行按揭的方式进行支付。

2、金融贷款法律关系，银行与购房人签订个人住房(或商业)抵押贷款合同，约定银行为购房人提供贷款，所贷款项专项用于购房，购房人的资信通过银行审核后，银行发放贷款。

3、房屋抵押担保关系，购房人向银行申请贷款时，购房人与银行之间在贷款合同中或单独约定，购房人应将所购房屋抵押给银行，在他项权证出来之前，由开发商提供阶段性担保。

4、开发商的阶段性担保关系，购房人向银行申请按揭贷款并以房屋作抵押，但此时房屋尚未取得产权证无法办理抵押登记，抵押权尚未有效设立。因此，银行为防范自身风险，要求开发商为购房人提供阶段性一般保证或连带责任保证。

二、开发商按揭售房常见的法律风险

在通常情况下，购房者均能通过银行的资信的审核，购房者以较低的首付款购买房屋以自主，同时将房屋抵押给银行，购房人一般都会按时偿还银行的按揭贷款，开发商在他项权证出来后，承担的阶段担保也解除了，各方的风险均比较小。但随着投资性购房的增多，经济形势的不稳定，开发商的风险逐渐增大。

1、银行拒绝放贷，开发商无法二次销售风险

随着近几年房价的飞速上涨，国家强化对房地产市场的调控，银行加大对购房者资信的审核，未能通过银行审核的购房者人数出现递增，而开发商与购房者签订商品房买卖合同时，仅支付了首付款，而通常情况下，首付款仅占总房款20%-30%，购房者无法通过按揭贷款支付房款，也就意味着开发商仅收到了小部分房款，却已经与购房者签订了正式的商品房买卖合同。此时，虽然按揭贷款合同未能实际履行，但开发商与买受人签订的商品房买卖合同却并未解除，如果开发商希望另行销售则必须解除与原购房者的房屋买卖合同。

依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

在实操过程中，解除买卖合同也并非易事，尤其是备案版的商品房买卖合同，如果备案合同没有解除，或者虽未备案的合同但解除程序存在瑕疵，就直接进行二次销售，依据上述规定，买受人将可能承受已付购房款一倍的赔偿责任及赔偿损失。

2、购房人逾期还贷，开发商承担保证责任的风险

开发商的阶段性担保责任，是指开发商采取按揭方式进行销售房屋时，银行和购房人签订的《住房按揭贷款合同》，除了要求购房人将对其所购房屋进行抵押，通常还需要开发商作为担保方，担保期限自银行放款至在他项权证出来结束，在担保期间如果借款人没有按约履行或没有全部清偿其债务，贷款人有权直接要求开发商承担保证担保责任；甚至多数银行会要求，如果借款人逾期偿还借款，贷款银行将直接扣划开发商在银行开设的保证金账户内的保证金，以先行偿还借款人贷款本息及罚息，或者提前收回贷款并要求开发商承担代偿责任。

一旦购房出现逾期还款， 银行可能会将开发商及购房人作为共同被告，要求开发商承担保证责任，甚至部分银行会直接从开发商账户进行划扣。

3、开发商追偿无法实现的风险

一旦买房人逾期偿还按揭贷款，银行则有权依据与开发商签订的按揭担保合同或担保条款，要求开发商进行代偿，开发商在进行代偿后，需要对购房人进行追偿，对于如何实现追偿，根据不同的情形，采取不同的方式。

一方面，一些开发商进行直接追偿，法律关系比较简单，开发商依据担保条款或担保合同，承担担保责任后，向债务人进行追偿，证据比较容易收集。但是，一旦购房人出现此种情况，其经济状况大多已经严重恶化，连住房按揭都无力偿还，更别说支付开发商的代偿款。

另一方面，由于在买卖合同中约定，一旦买受人逾期偿还按揭款导致开发商代偿，开发商有权解除合同，要求购房人返还房屋，并向购房人返还首付款。开发商会直接解除合同，在开发商解除合同后，代偿款在退还买受人的首付款中直接扣除。但是，此种操作，往往需要开发商替购房人垫付银行全部按揭贷款后，才可能成功解除合同，开发商是否愿意垫付银行贷款及承担相应的风险，是必须要考虑的。

4、商品房买卖合同的预查封风险

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

通常情况下，在购房人支付了首付款时，开发商就应当与购房人签订正式商品房买卖合同，并在房管部门对买卖合同进行备案。而依据上述规定，一旦商品房买卖合同进行了备案登记，就存在被预查封的可能，一旦出现买卖合同被预查封，而购房人又拖欠银行贷款时，开发商将无法解除备案合同，追偿将几乎无法实现，最终落得钱房两空。

三、开发商按揭售房时的风险防范

根据上述风险分析，结合在实务操作过程遇到的问题，对开发商按揭售房带来的法律风险防范建议如下：

1、在售房合同中约定开发商享有单方解除权

在起草商品房买卖合同时，应当在补充协议中，明确约定，一旦购房人出现逾期还贷的情形，导致银行要求开发商承担或可能承担保证责任时，开发商有权单方解除合同，并要求购房者支付违约金，且违约金可以在首付款中直接扣除。

2、要求购房者采取反担保措施

开发商在为承担阶段性保证担保期间，可要求购房人提供反担保，提供一定的抵押物或由第三人就开发商的担保承担反担保责任。由此，一旦出现购房人不偿还开发商已经代偿的银行贷款的情况，开发商可以向第三人进行追偿或者对抵押物进行拍卖，从而使开发商追偿的可能性增加。

3、约定购房人逾期办证的责任缩短担保期限

近年来，在实操过程中，因为种种原因导致购房人办理产权证不积极，甚至怠于办理，这无疑延长了开发商承担阶段担保的期限。所以应在《商品房买卖合同》中增加购房人逾期办理产权证时的违约责任，如未按约定配合办理产权证书的，购房人应承担相应的违约责任，以促使购房人尽快办证。

4、与银行按揭担保合同或条款约定的尽力争取

由于开发商在与银行合作时，银行往往处于强势地位，争取空间较少，但也并非铁板一块，在与银行进行按揭贷款合作时应积极争取，将开发商的保证担保尽可能约定为：购房人抵押给银行的房屋拍卖或变卖后不足以偿还贷款的，开发商就不足部分承担担保责任。此外，对于银行要求当购房人出现逾期还贷时，银行有权从开发商的保证金账户中直接扣划，直至欠款全部还清为止，应当予以拒绝，尽可能避免类似的约定，并尽可能约定应当优先拍卖房屋，不足部分开发商才承担责任。

5、购房人断贷开发商第一时间起诉并查封房屋

购房人出现逾期还贷时，往往经济状况已经非常糟糕，开发商应第一时间以购房人为被告、贷款银行为第三人提起商品房买卖合同解除之诉，并对商品房买卖合同进行查封。一旦开发商申请的查封成为首封，将非常有利于开发商的追偿及自身权益的维护。

简涛 律师

简涛是郑州大学经济学学士、法律硕士、文丰所房地产业务部专职律师，擅长房地产法业务、公司法等民商事法律事务。

执业期间，简涛律师先后担任华润置地郑州有限公司、中国东方资产管理公司郑州办事处、郑州黄河大观有限公司、万汇投资控股有限公司、河南仁豪实业有限公司、河南航天工业有限责任公司法律顾问组成员。简涛律师并多次参与房地产项目投融资、项目并购、商业地产运营及商品房开发销售等法律事务。返回搜狐，查看更多