目次
　　一、引言
　　二、世行评估“保护中小投资者”的方法论
　　三、世行评估“纠纷调解指数”之中国得分评析
　　四、世行评估“股东治理指数”之中国得分评析
　　五、修订 公司法，提升我国排名
摘要　世行营商环境评估的十项指标中，每一项都以一篇经典论文作为支撑。“保护中小投资者”这项指标，以经典文献《自我交易的法律经济学》为方法论依据。基于该方法论，我国磋商团队与世行深度沟通，经正本清源，细说法理，并经最高人民法院出台司法解释，上海证券交易所修订相关规则，我国的该项指标先后两次大幅跃升，从2018全球排名第119名，上升为2020年的第28名，成为我国进步最快的指标之一。复盘评估结果，可以发现该指标仍有一些法律问题亟须通过修法来完善。因此，基于近三年的测评数据，建议对法律进行若干修订，力求既不伤害其他法益，又能进一步提升我国全球排名。
关键词　世行评估　方法论　保护中小投资者　 公司法修订
一、引言
　　2019年10月28日，世行发布2020营商环境全球排名（DB2019），我国再次跃升15名，位列全球第31名，成为全球排名前20%的经济体，表现堪称优良。

　　DB2020评估报告中“保护中小投资者”共计38个问题， 〔1〕满分100分，我国得分72分，与2019年相比得分增加12分。增加的12分，主要体现在以下几个方面：一是经过反复沟通，世行最终认可了司法解释的法律效力，并认可了《 公司法》司法解释五的相关规定，即股东可以要求实施关联交易的董事赔偿其造成的损失；二是世行认可了《 上海证券交易所股票上市规则》修改的相关内容，即子公司禁止收购母公司股份；三是世行认可了《 公司法》司法解释五、《 上市公司章程指引》和《 上海证券交易所股票上市规则》中有关股东可以无理由撤销董事会成员的规定。
　　DB2020的失分点主要在以下三个方面。一是董事责任方面失6分。主要在于世行认为根据我国法律，股东无法对其他董事追究责任；股东成功索赔后，实施关联交易的董事不需要偿还该交易的利润，并且不会取消董事资格；股东成功索赔后，法院不能判定该交易无效，从而导致失分。二是诉讼便利方面失5分。主要在于世行认为根据我国的法律，原告不能从被告和证人处获得相关证据材料和有关法律文件；原告只有获胜才可以向公司追讨法律费用，从而导致失分。三是股东治理方面失3分。主要在于世行认为根据我国的法律，上市公司股东不具有新股优先购买权；CEO可以兼任董事长；股东无法提前21日收到股东大会通知，从而导致失分。
　　“保护中小投资者”指标拥有两个二级指标，即“纠纷调解指数”与“股东治理指数”。“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力，包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”三个指标，以三者的平均值作为评估结果。“股东治理指数”衡量股东在公司治理中的权利大小，包括“股东权利指数”“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”三个指标，同样是取三者的平均值。
　　由于工作安排，笔者两度亲历了世行营商环境评估的全过程，作为受访者填写完成了问卷，并且作为中国代表团的成员之一，多次与世行进行预磋商，并于2018年6月及2019年6月赴世行总部华盛顿，与世行专家进行了最终磋商。参与这项工作的一个直观体会是：世行对方法论极为重视，十项评估指标的每一项都以一篇经典论文作为支撑，而这也成了研究应对世行评估的最佳起点。
二、世行评估“保护中小投资者”的方法论
　　“保护中小投资者”这项指标的方法论基础是发表于“金融经济学期刊”2008年第3期的著名文献《自我交易的法律经济学》。 〔2〕该文开篇即抛出问题：控制公司的人，无论他们是管理者、控股股东或者是两者兼而有之，都可以利用其权力将公司财富转移给自己，而不与其他投资者分享。这种自我交易的形式包括管理层特权、过度补偿、转移定价、滥用公司机会以及通过金融交易来转移财富，甚至直接盗窃公司资产。 〔3〕针对这些问题，作者设问，法律应该扮演什么角色？其中一种选择是袖手旁观，即单纯依靠市场力量来解决问题。但实际上，任何国家都不会采用这种方法。因为在不受监管的环境下，“拿钱走人”的诱惑过大，股价下跌的压力，根本无法阻遏此种冲动。另一种极端选择是，完全禁止冲突性自我交易，也就是说，公司与其控制者之间的一切交易，法律均予以一体禁止。此种选择虽然极端，但并非没有先例。笔者翻译的《现代公司法律原理》，对此有如下细致的阐述：
　　从历史早期来看，基于普通法传统，英美法院确实采取了一概否定“自我交易”效力的态度和立场。其基本考量为，董事是公司的代理人或者受托人，对公司和股东负有忠实义务；根据代理法（或者 信托法）基本法理，代理人（受托人）如果以自己为当事人与被代理人进行交易，存在利益冲突和损害被代理人利益的风险，除非后者事先同意或者事后追认，否则应认定交易无效，即应当一体禁止“自我交易”。 〔4〕
　　然而，此种选择同样并不足取，因为并非所有的自我交易均有害于公司。而且，在现实生活中，董事、高管与公司的交易在所难免。例如，担任董事或高管的股东对公司的实物出资行为，即为自我交易，完全否定此种自我交易，并不可行。因此，自20世纪20年代开始，英美 公司法均通过成文法，放弃了自我交易绝对无效的普通法传统，在数百年的历史演变中，演化成了不同的规制模式。
　　因而，对于存在巨大潜在利益冲突的自我交易，如何兴利除弊，既保护中小投资者，又避免戕害有利于公司的自我交易，成了世行营商环境评估的重要内容。
　　世行评估的该项指标，严格遵循了《自我交易的法律经济学》提供的分析框架。该文指出，自我交易并非自身违法，可以运用以下两种方法来加以规制。一种方法是强制私人进行善意行为，包括运用广泛的披露、交易的审批程序，以及质疑自我交易时的私人诉讼等。这种方式的要义是，政府超越了自由放任政策，规制了合同框架，将强制执行权留给了私人团体。另一种方法则是依靠公共执法，以公权力对不法行为施加违法成本，从而达到阻遏违法的效果。
　　该文的最大贡献在于，构建了一个强化小股东保护以防范控股股东自我交易的指数（即反自我交易指数），从而解决了法律应该如何处理公司自我交易的难题。该文以一个程式化自我交易为例，衡量控股股东从这笔交易中成功脱身所必须跨越的障碍。障碍越高，反自我交易指数就越高。 〔5〕在此，作者假设了一种董事自我交易的情形，然后请来自102个国家的Lex Mundi律师联盟的成员， 〔6〕详细描述每个国家的法律体系是如何监管此类交易的。在对受访者的答案进行处理之后，作者进行了后续的电话会议，要求受访者说明并确认相关编码数据。文章的最终样本是以确认了数据有效性的72名受访者的答案为基础的。在2003年，该样本中的国家的证券市场市值占全球总市值的99.3%。根据Lex Mundi律师联盟提供的答案，文章构建了多维度的计算自我交易监管强度的方法，并且将公共执法与私人执法一体涵盖。
　　图2显示了两家公司间的程式化交易，交易细节如下：詹姆斯先生拥有卖方公司90%的股份和买方公司60%的股份。买方是一家上市公司，詹姆斯是买方的董事，此外，在买方的五人董事会中，詹姆斯任命了其中两名董事。卖家则经营着零售五金连锁店，最近关闭了很多店铺。因此，卖方的车队中有一些卡车成为闲置资产。詹姆斯提议买方支付相当于其自身资产10%的现金，来购入卖方的闲置卡车。詹姆斯认为，买方可以使用这些额外的卡车来扩大销售。在这笔交易中，有必要的审批以及强制披露程序都已经完成。如果允许詹姆斯投票，那么詹姆斯将投下决定性的票来支持这笔交易。詹姆斯拥有交易双方的股份，而且如果买方购入了卖方的卡车，詹姆斯就能从中获益。根据实际情况测算，买方转移至卖方的100美元的财富，将使詹姆斯在买方的股份价值降低60美元，然而其在卖方的股份价值则会增加90美元。尽管詹姆斯所提议的这一交易或许具有某一商业目的，但其本人在这一交易中，显然存在极大的利益冲突。

　　值得关注的是，世行营商环境问卷的题设，沿用了该文的程式化案例。其题设与该文几乎分毫不差。世行DB2019的问卷假设如下：
　　买方是一家股份公司。该公司并非国有，发行的股票能够公开交易，上市地点是你所在国家最大的证券交易场所（针对中国的问卷，则为上海证券交易所）。如果你所在国家没有证券交易所或者如果证券交易所中活跃交易的公司不超过10家，请假设买方是一家拥有众多股东的股份公司。
　　买方没有遵循任何准则、指引、最佳实践及示范章程，除非它们是强制性规定，其公司章程及细则的具体规定，也未超出所适用法律的最低要求。
　　詹姆斯先生持有买方60%的股份，是买方董事会（或管理委员会）中的成员。董事会（或管理委员会）共有五名成员，其中两名由詹姆斯任命。詹姆斯既不是公司的首席执行官，也不是董事长。
　　詹姆斯先生持有卖方90%的股权。卖方经营零售连锁店。由于财务危机，卖方关闭了大量门店，并闲置了许多卡车。
　　詹姆斯先生提议，由买方购买卖方未使用过的卡车，以扩张买方产品的销售范围。买方同意并达成交易。
　　该交易履行了必需的批准程序，以及强制性信息披露义务。买方向卖方支付现金以获得卡车，金额为买方资产的10%。
　　该交易是买方日常经营过程中的一部分，并未超越权限。（也即并未在买方的权力或授权经营范围之外）。
　　之后，股东发现卡车的交易价格高于市场价值。因而，该交易对买方造成了损害。买方的股东想要对詹姆斯先生和所有投票支持交易的董事会成员提起诉讼。
　　世行评估“保护中小投资者”的指标设定，遵循着《自我交易的法律经济学》的方法论。该文将衡量反自我交易强度的变量分为“私人执法”与“公共执法”两类，前者又分为“事前私人控制”与“事后私人控制”两个类别，每一类别包括若干变量，大量的变量采取了梯状赋值的形式，这在后文的逐题阐释中有细致的显现。接下来，本文结合上述方法论，对世行问卷之中国答案，进行逐一的评析。世行“保护中小投资者”指标，分为“纠纷调解指数”与“股东治理指数”两个二级指标，下文分两大部分来阐述，同时为了节约篇幅，仅分析我国DB2020的失分题目。
三、世行评估“纠纷调解指数”之中国得分评析
　　如前所述，“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力，包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”等三个三级指标，以下分而述之。
（一）披露程度指数
　　该指数范围从0到10，数值越高，说明披露程度越高。该指数一共五道题目，共计10分，DB2018、DB2019及DB2020我国均获得了满分。这表明，我国现有制度在信息披露方面的规定，堪称完备。
（二）董事责任程度指数
　　该指标评估的是“原告股东能否就关联交易给公司造成的损害，追究董事的责任”。该指数范围从0到10，数值越高，说明董事应负的法律责任越大。案例研究的主要假设条件包括：未发生任何欺诈行为；有利害关系董事遵守法律规定的所有正式要求；及所有批准和信息披露要求均已得到满足。
　　我国DB2018、DB2019均仅得1分，DB2020得分4分，以下针对失分题目予以解析。
　　【世行问题】如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害，是否足以就该交易给公司造成的损失，追究董事会其他成员的责任？
　　世行评估指标显示：1.如果无法追究其他董事的责任，得分为0分；2.仅可就欺诈、恶意或重大过失行为追究其责任，则得分为0分；3.如果可以追求其他董事的疏忽责任，则得分为1分；4.如果该交易对其他股东而言不公平或损害其利益时，可追究其他董事的责任，则得分为2分。
　　此题考察的是追究董事责任的便利程度。DB2018、DB2019及DB2020我国均未得分，因为世行数据采集的结果是，只有董事存在欺诈、不诚信或重大过失时，才能够追究其责任。世行的反馈如下：
　　《 公司法》第 147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”。该条款将信托义务强加于董事会成员。此外，《 公司法》第 148条规定，董事应为某些行为承担责任，其中包括违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。第149条还规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。根据这些规定，其他没有利益关系的董事会成员将不会被追究责任，除非其违反相关法律，而这种情况已超越案例研究假设，或者存在欺诈性行为或不作为，或严重违反其职责。特别是，由于根据案例研究假设获得股东大会同意批准关联交易，所以要求董事会其他成员承担责任的标准很高，并对应于重大过失、欺诈和/或恶意行为。因此，对董事会其他成员责任的评估将保持不变，在《2020年营商环境报告》中，关于该问题的评估结果保持不变。
　　笔者认为，世行可能存在一定的误解，此题的解答如下。其一，在我国，虽然关联交易最终由股东大会批准，但董事会必须先行做出决议，以议案的方式将关联交易提交股东大会表决，因而董事会也要承担相应的法律责任。其二，我国《 公司法》第 147条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里的勤勉义务，要求董事在“知情”（informed）的情况下进行投票。买方以高于市场价值10%的价格买入卖方的车辆，投赞成票的董事将可能被认定为悖反了勤勉义务，从而违反了法律规定。其三，《 公司法》第 149条明确规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。其四，第152条赋予股东直接诉权，即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，第151条还规定了股东派生诉权。
　　因而，正确的回答是，尽管该项交易经过了董事会决议（提交议案）和股东大会最终批准（就董事会议案进行表决），但因为关联董事之外的其他董事违背了勤勉义务，疏忽大意，给公司造成了损失。根据《 公司法》第 149条的规定，应当承担赔偿责任。当然，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。故而，答案应当是3，即可以追究其他董事的疏忽责任。
　　由于向世行专家解释颇费周折，且世行评估要求法律标准明晰易懂，建议修订《 公司法》第 147条，在“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”后面增设一款，将勤勉义务内容具体化：“明知或应知存在关联交易的董事、监事、高级管理人员，应当对因此给公司造成的损害承担责任，除非在董事会决议中明确表示异议并记录”。
　　【世行问题】若股东在对詹姆斯先生提起的诉讼中胜诉，能够获得哪些救济？
　　世行提供了三个小选项：其一，詹姆斯能否对给公司造成的损害负赔偿责任。否，得分为0分；是，得分为1分；其二，詹姆斯是否返还从交易中获得的收益。否，得分为0分；是，得分为1分；其三，詹姆斯是否会被解除职务。否，得分为0分；是，即意味着在一年及更长的时间内，他不能在任何公司担任管理职位，得分为1分。
　　以上三道小题，DB2018与DB2019我国均未得分，而DB2020则只有第一道小题，获得了1分。世行的解释如下：
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据 公司法第 21条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合 公司法第 151条第1款规定条件的股东，可以依据 公司法第 151条第2款、第3款规定向人民法院提起诉讼。”因而，詹姆斯必须对给公司造成的损害负赔偿责任。
　　解决了“损害赔偿”责任这一问题后，即进入了后面的第二个小问题：詹姆斯是否会被要求返还从交易中取得的收益？DB2018、DB2019与DB2020均给中国0分。在DB2020中，世行反馈如下：
　　正如法律专家以及政府所证实的，在中国的司法实践中，由于利害关系董事和控股股东的责任不会超过对公司造成的损害，因此只能采取其中一种补救措施。
　　也就是说，世行认为，在第一道小题中，已经认可詹姆斯会被追究民事赔偿责任，故不会再采取其他救济措施，即詹姆斯无须返还获得的收益（该收益可用于抵扣对公司造成的损失）。
　　针对第三个小问题，即詹姆斯是否会被“解除职务”，DB2018、DB2019与DB2020均给中国0分。
　　在DB2019中，世行的解释如下：
　　关于可供股东利用的救济，该指标衡量能否取消有利害关系董事一年或多年内在任何公司担任管理职务的资格。如果在股东胜诉后，可以取消有利害关系董事詹姆斯先生担任管理职务的资格，则这一问题的得分为1分；如果前述救济不可用，则得分为0分。只有在该指标的案例研究所述的情形下，上述救济可利用，该方法才承认有利害关系董事被取消任何管理职务任职资格。由于中国在衡量“在中小投资者保护指标案例研究假定条件下，能否对有利害关系董事追责”这一问题上没有得分，因此在衡量可利用救济（包括取消管理职务任职资格）的问题上，其也没有得分。此外，请注意，《 证券法》第 233条、《 公司法》第 146条、《 上海证券交易所股票上市规则》第 17条第3款和《 证券交易所管理办法》第 64条均要求以存在违法行为作为适用前提。鉴于在中小投资者保护指标案例研究假设条件下，如果有利害关系董事符合法律规定和任何形式要求，则在此种情形下，股东不可利用取消管理职务任职资格的救济。因此，在《2019中国营商环境报告》中，关于该问题的评估结果保持不变。
　　然而，在DB2020中，已经认定詹姆斯承担法律责任。这一前提已经解决，应当衔接以下相关市场禁入的处罚规则。
　　我国《 证券法》第 233条规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。《 上海证券交易所股票上市规则》第17.3规定，上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺，本所可以视情节轻重给予以下惩戒：……公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外，我国《 刑法》第 169条之一