由建设工程招投标 “挂靠”行为引发的思考
“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。
在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同(或名为分包合同)，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业，而非业主方。简单的说是甲不具备资质，就与具备资质的乙公司合作，如共同赢利或者交管理费等方式，借用乙公司的资质竞标。
长期以来，由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈。受利益驱动，建设工程招投标 “挂靠”行为应运而生，出现了“大企业出牌子，私人老板出钱，农民工干活”的不正常现象。建设工程招投标 “挂靠”行为已成为我国建筑市场长期存在的一大痼疾，当然也成为审计人员重点关注的审计内容。
近期有关部门对某工程项目进行了竣工决算审计。该工程项目总建筑面积58782平方米，承、发包都进入了招投标市场，中标承建的施工单位为该市规模较大的某建设工程有限公司，中标价为8690万元。但审计发现，工程项目在实际施工中，中标项目经理及其项目组成员并未到场负责施工，而是转让给近20个施工队来施工，部分施工队甚至没有达到该工程项目规定的建筑施工资质。这得做法显然违反了《中华人民共和国招标投标法》第48条 “中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，同时也违反了招标文件和双方签订的建设工程施工合同“中标项目经理中途不得更换”补充条款的规定。对此相关部门依法进行了审计处理。在建筑市场上像这种违法“出借”、“挂靠”资质现象还比较普遍，这些施工单位或个人为了达到承揽工程的目的，经常以缴纳管理费的方式挂靠其他企业的合法资质参与工程投标，扰乱了正常的市场秩序，给监管工作带来一定难度，同时也给建设单位利益造成不同程度的损害，工程质量难以保证，必须引起有关部门的高度重视。
一、当前资质“挂靠”存在的主要问题
从通俗意义上讲，资质“挂靠”是指被挂靠方通过出租、出借资质证书等方式，允许他人以本单位名义承接工程，并收取管理费；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过各种途径或方式，利用有资质或高资质等级单位的名义承接工程，同时缴纳一定的管理费，进行施工的行为。从法律的层面上讲，就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的资格和资质，规避国家法律政策对企业法人以外的个人和团队在税收、贷款、业务范围等方面的限制，并且利用所挂靠的企业法人的资格和资质获得自身难以取得的交易信用与经济利益的经营活动。
资质“挂靠”的表现形式：
一是挂靠人为法人，自身有资质，但达不到与建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同，然后直接组织施工。
二是挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠一符 合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。
这种挂靠有两种方式：
一种是挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人；
另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，施工时该项目负责人根本不出场，这种资质挂靠的方法更具隐蔽性，往往中标后都不知道谁是真正的项目负责人。
根据有关法律规定：承揽建筑工程的单位必须持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。于是，就出现了许多不具有施工资质的单位、团队或个人，挂靠到某些具有资质等级的施工单位，承揽相应的建筑工程，被挂靠单位收取挂靠单位一定数额管理费的现象。这种以挂靠方式承揽建筑工程是违法行为。《中华人民共和国建筑法》明确规定“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”由此看来，当前建筑市场普遍存在的资质“出借”与“挂靠”行为是现行法律所明令禁止的。
二、资质“挂靠”的弊端和危害
审计实践表明：资质“挂靠”的实质是弄虚作假、以次充好，其危害是十分严重的：
第一、承包的工程在质量、安全、进度等方面难以实施有效的保证。挂靠人及其组成的挂靠群体，在技术、设备、施工经验和组织能力难以满足工程的要求，施工条件简陋，管理水平落后，大量违规施工，带来诸多安全隐患。
第二、由于挂靠人用的是被挂靠人的名义，在施工组织管理的全过程中所产生经济往来的民事行为都是以被挂靠人的名义实施的，一旦发生纠纷或对外债务不能清偿，被挂靠企业则成为被告，引起社会的不安定。
第三、挂靠人为争取建设单位和被挂靠单位的信任，不惜以金钱开路，拉关系走后门，败坏社会风气，成为滋生腐败的源头。
第四、对于被挂靠的公司而言，靠收取管理费出借资质，既违法又承担风险。挂靠者往往为个人，自身没有资金或资金很少，借用挂靠企业的名义，靠朋友或关系去承揽建设工程，虽然容易被对方纳入洽谈对象。但是一旦发生纠纷，被挂靠企业即卷入纠纷中。挂靠者的目的是利用挂靠企业的资质和品牌，使自己的经营合法化。一旦挂靠者的施工质量出现问题，就会砸了被挂靠者的企业品牌。此外，被挂靠企业对挂靠者的经营难管理，也难 以制止挂靠者的经营行为，从而引发各种纠纷。
第五、对于打造诚信社会而言，挂靠者和被挂靠者都违反了诚实信用的原则。在经济活动中，挂靠者以法人的形式取信于债权人进行欺诈交易，利用法人资质参与市场活动。形成了“拉大旗作虎皮”的“合法外衣”，以规避法律规定的强制性规定。还往往利用企业法人资质作为自己的“挡箭牌”，对自己在交易行为中对所欠债务进行逃避，增加了被挂靠企业法人的经营风险。同时，也造成国家税款严重流失，严重破坏了市场经济秩序。
三、杜绝资质“挂靠”的对策思考
《招投标法》颁布实施已好几年了，但各地在贯彻执行中不尽相同，把握的尺度也不一样，各地有各地的特点。因此，就必须要求行业主管部门应该充分发挥市场监管作用，根据实际情况制定和完善行业准入制度，这样才能保证建筑行业在一个稳定、有序的市场环境中健康发展。
一是身份对应制。在制定招标文件时就明确要求法人授权代理人为投标单位正式聘用一年以上人员，并提供投标单位为该代理人向当地税务部门缴纳上年度社会保障金复印件，以便开标前资格预审和后审时审查；同时对参与投标的企业项目经理的真实身份和执业资格进行严格的审查，据此验证其实际受聘单位与投标单位的一致性。
二是投标保证金制。在投标时要求各投标单位的投标保证金必须使用银行汇票或转帐支票，并且是从本单位汇出，对采用现金、银行保函等其它结算方式的，一律拒收投标书。
三是证件保管制。在开标时要求投标单位的项目经理必须到场参加开标会议，以便在评标时随时接受评标委员会的质询。一旦中标，项目经理证交由当地招标办保存，直至工程竣工验收合格后返还；
四是事后监督制。有关行政监督部门要定期或不定期组织人员对建设工程进行检查，发现问题要及时予以纠正，并记录备案。建设单位和行业主管部门要建立中标单位项目经理考勤记录，同时要规定中标单位项目经理保证必要的驻场时间，组织施工。否则作为不良记录，根据有关规定将限制其市场准入。
五是准入清除制。要加强综合治理的力度，部门联动齐抓共管。行业主管部门要建立严格的市场准入机制和惩戒制度，一旦发现资质“挂靠”，给予降级直至吊销挂靠双方当事人的资质等级和项目负责人的执业资格，将被挂靠企业记入不良行为黑名单中予以公示，视其情节，取消一至三年的市场准入，并没收其非法所得。对没有资格的挂靠自然人要进行经济处罚，使其得不偿失。司法机关要 加大对资质挂靠的打击力度，对因挂靠导致的司法纠纷，严惩不贷，绝不手软。
目前围标串标挂靠等行为屡禁不止，小编也经常收到读者的抱怨，在此，小编套用一句台词：在绝对的力量面前，一切阴谋和诡计都没有用！所以，提升自己与公司的实力，才是最好的办法！
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