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员工被行政拘留，能否以此为由合法解除合同？
Thomas-zs
我的HR小伙伴故事又来了。
今天这位小伙伴，她所在的公司最近有位员工，在驾车上班路上，与他人车辆发生交通事故，由言语争吵引发互殴，最终双方均被行政拘留5日。她的问题是，公司能否以该员工被行政拘留合法解除劳动合同？
我们先来看看法律规定：根据《劳动合同法》第三十九条第六款 劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。
那么“行政拘留”是否属于“被依法追究刑事责任的”呢？
不是。
行政拘留，又被称为治安拘留，是一种违反治安管理的行政处罚措施，法理依据是《治安管理处罚法》，不是《刑法》，不属于“被依法追究刑事责任的”范畴。
因此单纯看这条规定，是不能合法解除劳动合同的。那是不是公司对这种情况就束手无策呢？
也不是。
如果我们有一个前置条件，公司也可以合法解除劳动合同。这个前置条件就是，公司的规章制度里，将员工违反国家相关法律法规的行为，定义为严重违纪行为。并且这个规章制度履行了审议（经工会或员工代表大会）、公示和告知的程序。
这里的法理依据就是《劳动合同法》第三十九条第二款 劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。
看到这里有的小伙伴会说，我还有个更简单的办法。这位员工不是被拘留5日了嘛，那他就不能正常出勤了，就是旷工。我们规定旷工3天就可以开除了，我就以旷工跟他合法解除劳动合同呗。
奉劝打算这么干的小伙伴，还是要掂量掂量。根据目前各地的判例来看，结果可能是两个完全相反的。
案例1：旷工不成立。（2016）鲁02民终1958号，理由“员工未上班系因被公安机关限制人身自由，不属于无故旷工”。
案例2：旷工成立。（2015）津高民申字第0502号，理由“未履行正常请假程序，亦未证明未到岗工作存在正当理由”。
编辑于 2020-09-09 16:19
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