根据《企业境外投资管理办法》，企业进行境外投资需办理发改委备案。实践中，由于各种原因，有些企业并未办理相关发改委备案。如未办理备案会有哪些法律责任以及可以从哪些角度回复监管部门的问询，对此，本文将对相关监管规则进行梳理，并结合最新的IPO案例进行分析总结，供拟A股上市企业及相关方参考和讨论。

一、监管要览

（一）监管规则

不同时期企业境外投资发改委备案的审核机关及权限会有所调整，现行法主要参考《企业境外投资管理办法》以及国家发改委公布的《境外投资常见问题解答》。

1.《企业境外投资管理办法》第四条规定，投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目（以下称“项目”）核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。核准、备案的范围如下：

2.《境外投资常见问题解答》规定，2018年3月1日前已完成交割且根据《境外投资项目核准和备案管理办法》无须核准和备案的项目，不需要补办相关手续。（对于2018年3月1日前已完成交割但需要核准和备案的项目处理方法，目前没有具体的规则针对这一问题进行规范或解答）

（二）法律责任

属于核准、备案管理范围的项目，投资主体未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的或应当履行核准、备案变更手续，但未经核准、备案机关同意而擅自实施变更的，由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、问询事项及回复要点

（一）问询事项

对于历史上应办理发改委境外投资备案而未办理备案的情形，监管可能会问询如下事项：

1.境外投资的原因及合理性，程序是否合法合规性，是否存在被处罚的可能及对发行人的影响；

2.境外投资是否详尽核查了涉及的所有法律法规、操作规则/指南等文件，就发改手续缺失事宜，是否存在补救措施，是否访谈了相关政府职能部门，相关事项是否影响境外投资主体的实际业务开展，是否存在重大违法行为；

3.境外投资未履行发改委相关备案程序是否存在被处罚的风险，相关主管部门的专项说明是否排除了前述风险。

（二）回复要点

1.已向当地发改委说明情况并申请补办备案；

2.境外投资主体并非公司主要经营主体，对公司业绩影响较小，未办理发改委备案手续不会影响公司的日常经营活动；

3.公司未因此受到发改主管部门的行政处罚或调查，亦未被责令中止或停止实施上述境外投资项目并限期改正；

4.通过书面证明或访谈等形式获取当地主管部门的合规证明，说明公司未办理发改委备案不构成重大违法违规行为；

5.公司及其控股股东、实际控制人出具书面承诺，若后续被处罚，由其进行兜底。

三、典型案例

（一）富耐克（831378）

【问询】

根据申请文件，发行人在设立境外子公司越南工厂、越南贸易及美国子公司的过程中，未履行河南省发改委的备案程序。

请发行人说明设立上述子公司的程序是否合法合规性，是否存在被处罚的可能及对发行人的影响。请保荐机构、发行人律师核查上述问题并发表明确意见。

【回复】

发行人投资设立境外子公司越南工具、越南贸易及富耐克（美国）时履行的发改委、商务部门备案及外汇登记等情况如下：

1.设立程序是否合法合规及是否存在被处罚的可能

根据发行人设立富耐克（美国）当时有效的《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号，以下简称“《境外投资管理办法》”）的规定，地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，应向各省级政府投资主管部门备案。发行人在设立富耐克（美国）的过程中，存在未及时向河南省发改委履行备案手续的情形。

根据《境外投资管理办法》第二十九条规定：“对于按照本办法规定投资主体应申请办理核准或备案但未依法取得核准文件或备案通知书而擅自实施的项目，以及未按照核准文件或备案通知书内容实施的项目，一经发现，国家发展改革委将会同有关部门责令其停止项目实施，并提请或者移交有关机关依法追究有关责任人的法律和行政责任”。

根据发行人设立越南贸易、越南工具时适用的《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）的规定，投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

发行人在设立境外子公司越南贸易、越南工具的过程中，存在未及时向河南省发改委履行备案手续的情形。根据《企业境外投资管理办法》第五十三条规定，属于核准、备案管理范围的项目，投资主体未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的，由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因此,发行人在设立境外子公司时未向发改委备案，存在可能被发改委部门会同有关部门责令停止项目实施，追究责任的风险。

2.对发行人的影响

（1）发行人境外投资程序瑕疵被发改主管部门责令中止或停止实施项目并限期改正的风险较小，不属于重大违法违规行为

发行人投资的境外子公司未涉及敏感国家和地区，亦未涉及敏感行业，未及时向河南省发改委履行备案手续不属于《境外投资项目核准和备案管理办法》《企业境外投资管理办法》明确认定的情节严重情形的行为，亦不属于导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等被处以罚款等处罚的情形。

针对未履行境外投资项目发改委备案程序的情况，发行人取得了河南省发改委于2022年4月11日出具的《关于富耐克超硬材料股份有限公司境外投资项目的复函》，根据该函，经核实，富耐克超硬材料股份有限公司在美国加利福尼亚州设立富耐克超硬材料（美国）股份有限公司、在越南河内设立富耐克超硬材料（越南）有限公司、在越南北宁设立富耐克超硬工具（越南）有限公司的境外投资行为符合当时国家和该委境外投资政策要求。

据此，发行人律师认为，富耐克进行上述境外投资未履行发改委备案手续为程序性瑕疵，其投资方向并未违反相关政策要求，不属于重大违法违规行为。

同时，实际控制人李和鑫已出具关于对未履行发改委备案手续承担赔偿责任的承诺，如因发行人境外投资富耐克（美国）、越南贸易、越南工具未履行发改委备案而受到主管机关的任何强制措施、行政处罚、发生纠纷、履行任何其他法律程序或承担任何责任而造成发行人的任何损失，实际控制人李和鑫将给予发行人全额补偿并承担相关费用。

经查询国家发展和改革委员会官网、河南省发展和改革委员会官网、郑州市发展和改革委员会官网及信用中国官网等公开网络信息，截至本补充法律意见书出具之日，发行人未因境外投资项目未办理发改部门境外投资相关核准或备案手续而受到发改主管部门的行政处罚或调查，亦未被责令中止或停止实施上述境外投资项目并限期改正。

综上，发行人境外投资程序瑕疵被发改主管部门责令中止或停止实施项目并限期改正的风险较小，不属于重大违法违规行为。

②停止项目实施对发行人经营的影响较小

报告期内，富耐克（美国）、越南工具及越南贸易的主要财务数据如下：

报告期内，境外子公司的总资产合计占发行人总资产的比重分别为2.79%、2.60%、1.70%；净资产合计占发行人净资产的比重分别为3.98%、3.40%、2.90%；营业收入合计占发行人营业收入的比重分别为1.55%、1.85%、0.97%；报告期各期净利润均为负。上述境外子公司的资产、收入及净利润等占发行人资产、收入及净利润的比重较低，且发行人已于2019年8月注销了美国子公司，于2021年8月转让了越南贸易的全部股权，停止项目实施对发行人经营的影响较小。

综上，发行人因境外投资程序瑕疵而被主管部门责令中止或停止实施项目并限期改正的风险较小，发行人设立境外子公司未履行发改委备案不属于重大违法违规情形，不会对发行人持续经营能力产生重大不利影响，不会对本次公开发行并上市构成实质性障碍。

（二）常润股份（603201）

【问询】

招股书披露，发行人在境内境外均开展业务，在境外设立了美国通润。

请发行人说明发行人境外投资履行商务、发改、外汇等部门的核准或备案情况，如未履行相关核准或备案程序可能面临的行政处罚及对发行人的影响，是否会影响持续经营.请保荐机构、发行人律师对上述事项进行核查，并发表明确意见。

【回复】

1.核查程序

（1）取得并核查了发行人境外投资取得的主管商务、外汇等部门核发的《企业境外投资证书》《业务登记凭证》等文件；

（2）查阅了《境外投资项目核准暂行管理办法》以及相关法律法规的规定；

（3）取得并查阅了美国律师出具的关于美国通润的法律意见书；

（4）取得并查阅了发行人发改、商务、外汇等主管部门出具的合规证明文件；

（5）取得了发行人出具的确认文件；

（6）访谈了发行人的相关负责人；

（7）通过国家外汇管理局官网查询外汇行政处罚信息、中国海关企业进出口信用信息公示平台查询海关相关的行政处罚信息、江苏省商务厅和信用中国查询商委相关的行政处罚信息。

2.核查内容

（1）发行人境外投资履行商务、发改、外汇等部门的核准或备案情况

发行人境外投资仅为美国通润，除此之外，发行人不存在其他境外投资。发行人投资设立美国通润履行的商务、发改、外汇等部门的核准或备案情况如下：

2014年3月28日，发行人取得了中华人民共和国商务部颁发的《企业境外投资证书》（商境外投资证第3200201400170号），核准设立境外投资企业美国通润。2014年4月，发行人取得了国家外汇管理局常熟市支局出具的《业务登记凭证》（业务编号：35320581201404221836），业务类型为“ODI中方股东对外义务出资”。

根据当时有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第21号，2004年10月9日施行，2014年5月8日失效）第五条规定，“中方投资额3,000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1,000万美元以下的其他项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准，项目核准权不得下放”。

发行人具体经办人员由于对相关法律规定不熟悉且在办理商务主管部门、外汇管理部门境外投资相关手续时，均未被要求提供发改委核准/备案文件，在设立美国通润时，发行人未及时向省级发展改革部门办理境外投资的核准手续。

（2）未履行相关核准或备案程序可能面临的行政处罚及对发行人的影响，是否会影响持续经营

①发行人未履行发改核准程序不存在具体的罚则

《境外投资项目核准暂行管理办法》（2004年10月9日施行，2014年5月8日失效）第二十二条规定，“对未经有权机构核准或备案的境外投资项目，外汇管理、海关、税务等部门不得办理相关手续”。据此，公司在设立美国通润时未履行发改委核准程序，在当时的法律后果为外汇管理、海关、税务等部门不得为其办理相关手续，并未对未履行发改核准程序的情形制定具体的罚则。

②发行人未履行发改核准程序未影响发行人投资美国通润

虽然发行人在设立美国通润时未履行发改委的核准程序，但是当时发行人在实际办理投资设立美国通润的过程中，外汇管理、海关及税务等部门均为其正常办理了相关手续，取得了《企业境外投资证书》和外汇业务登记凭证，并已完成了对美国通润的出资，未办理发改委核准手续对于发行人投资美国通润未造成实际障碍，发行人亦未曾因未办理发改委核准手续被要求停止实施境外投资美国通润。

③发行人报告期内未受到发改委、外汇管理、海关、税务的行政处罚

根据常熟市发展和改革委员会出具的证明文件，报告期内发行人未有受到行政处罚的情形。

根据常熟市商务局出具的证明文件，报告期内发行人不存在违反外商投资及境外投资有关的法律、法规、规章和规范性文件的行为和记录，亦不存在受到任何形式行政处罚的情形。

根据中华人民共和国常熟海关出具的证明，发行人在报告期内不存在因违反法律法规受到海关行政处罚的情形。

根据常熟市税务局第一税务分局出具的《涉税信息查询结果告知书》，发行人报告期内不存在未足额缴纳、漏税、偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税及其他违反税收法规的行为，不存在有其他需要补交税款或被追缴税款或处罚的情形，与该局无任何有关税务的争议。

④发行人控股股东、实际控制人出具兜底承诺

发行人控股股东及实际控制人已就境外投资未履行发改程序承诺如下：“若常润股份或其子公司因境外投资事项所涉及的审批手续存在瑕疵或不规范事项，而受到主管发展与改革部门等相关政府主管部门的行政处罚或遭受任何损害、损失的，本企业/本人将无条件地予以全额补偿，并承诺不向常熟通润或其子公司进行追偿，保证常熟通润或其子公司不会因此遭受任何损失。”

⑤未履行发改委相关核准不构成重大违法违规且不影响发行人持续经营

根据《中国证监会首发业务若干问题解答》（以下简称“《问答》”）问题11规定，“重大违法行为是指发行人及其控股股东、实际控制人违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为；存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪，原则上应认定为重大违法行为；被处以罚款以上行政处罚的违法行为，如有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：违法行为显著轻微、罚款数额较小；相关处罚依据未认定该行为属于情节严重；有权机关证明该行为不属于重大违法，但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的，不适用上述情形。”

发行人设立美国通润投资未办理发改委核准不属于重大违法违规行为，具体原因如下：

a.发行人设立美国通润没有办理发改委核准未曾受到刑事处罚或存在情节严重的行政处罚；亦不属于贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等刑事犯罪；

b.截至本补充法律意见书出具之日，发行人未因境外投资项目未办理发改部门境外投资相关核准或备案手续而受到发改主管部门的行政处罚或调查，亦未被责令中止或停止实施上述境外投资项目并限期改正；

c.发行人设立美国通润的投资未办理发改委备案手续的问题不存在导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款以上行政处罚的情形；

d.当时有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》未明确认定该行为属于情节严重的违法违规行为，亦未规定具体罚则；

e.发行人控股股东、实际控制人已出具兜底承诺。

综上，虽然发行人投资设立美国通润投资未履行发改委核准手续，不符合当时有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定，但是当时发行人在实际办理投资设立美国通润的过程中，外汇管理、海关及税务等部门均为其正常办理了相关手续，取得了《企业境外投资证书》和外汇业务登记凭证，并已完成了对美国通润的出资，且相关规定亦未认定该行为属于情节严重的违法违规行为，因此该事项不会对发行人持续经营造成重大不利影响。

3.核查意见

发行人设立美国通润时已办理完毕商务、外汇相关手续，但因发行人具体经办人员对相关法律规定不熟悉且在办理商务主管部门、外汇管理部门境外投资相关手续时，均未被要求提供发改委核准/备案文件，在设立美国通润时，发行人未及时向省级发展改革部门办理境外投资核准手续。

虽然发行人投资设立美国通润未履行发改委核准手续，不符合当时有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定，但是当时发行人在实际办理投资设立美国通润的过程中，外汇管理、海关及税务等部门均为其正常办理了相关手续，取得了《企业境外投资证书》和外汇业务登记凭证，并已完成了对美国通润的出资，且相关规定亦未认定该行为属于情节严重的违法违规行为，因此该等事项不会对发行人持续经营造成重大不利影响。返回搜狐，查看更多