案例与说法 │ 违法招标、挂靠等法律风险分析

招标投标作为市场经济中的一种重要采购方式在建设工程项目中起着基础性、关键性作用。然而，在实践操作中，该阶段存在诸多法律风险，律师就建设工程项目招标投标中的五个常见法律风险进行分析。

不具备审批手续招标

风险一：招标人在不具备审批手续的情况下招标的法律风险

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第九条：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。……”之规定，需履行审批手续的项目只有在取得批准后，招标人才能开始招标。但实践中，招标人在不符合招标条件的情况下擅自招标的情况时有发生。表现形式主要包括：项目未立项或未经批准；土地、规划手续不齐全；初步设计及概算应当履行审批手续而未获批准；资金来源尚未落实等。

在招标条件不完备的情况下招标，招标人将面临行政监督部门责令改正、罚款的处罚。情节严重的，将会导致招标无效。若项目最终未获批准，招标人将可能损失前期所投入的费用。若在中标通知书发出后或与中标人签订合同后，因未履行审批手续被认定招标无效的，招标人还要向中标人承担缔约过失责任，甚至是违约责任。

防范措施

招标人在招标前，应当办理所有审批手续，严格按照概算批准的数额控制招标。

案例：某国有公司计划投资两亿元资金建设办公楼，公司在建设初期通过招标聘请了一家建筑公司，并缴纳了前期管理服务费一百万元。但办公楼建设计划因未获得主管机关批准而搁浅，因此已缴纳的一百万元的前期管理费不予退还，公司主管领导被处以免职。

违法挂靠

风险二：违法挂靠的法律风险

挂靠行为在实践中表现形式多种多样，往往较为隐蔽。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条：存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

第十五规定，县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

同事，县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

“挂靠”不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效，还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。严重时，易导致工程项目发生安全事故。

防范措施

在招投标时，招标人可要求投标人的履约保证金由其基本账户汇出；招标人及评标委员会应当严格审查有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证等原件；招标人应当在合同中与中标人约定中标人不得更换项目经理及主要技术人员，并约定违反该义务的违约责任及合同解除权。

案例：A市某小区工地一幢16层在建居民楼倒塌，致3名工人死亡，经济损失达2000余万。最终该事故8名被告被人民法院分别以重大责任事故罪分别判处3-5年有期徒刑。

生命财产安全无小事，在经济飞速增长的今天所有经济活动的参与者不能仅仅追求经济利益而忽略了法律法规的红线，所以经济主体都应承担起更多的社会责任。从小事做起，从自身做起，招标人应当在招标投标过程中，严格按照法律法规的规定监管每个环节，做好预防工作，将法律风险控制在源头。

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