贪污罪及从轻、减轻或免于处罚的情形

导读：十八大以来多位苍蝇和老虎落马，刑事辩护律师的主要责任则是在不违反法律的条件下，为这些官员作从轻、减轻或免于处罚的辩护，正确掌握刑法及其司法解释等有关规范文件非常重要，这样才能使辩护适用法律准确，以这些规定为根据的辩护意见才能被法官采纳。

▊▊一、贪污罪的认定

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。根据刑法第382条规定，构成贪污罪需同时具备以下四个基本条件：一是主体应当为国家工作人员或者与国家工作人员相勾结的人员；二是须利用职务上的便利；三是具有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；四是非法占有公共财物数额和情节达到了法律规定的标准。

▊▊二、国家工作人员的概念

国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。这里的“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。

▊▊三、什么是利用职务上的便利

利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

▊▊四、何为非法占有公共财物

依照刑法第91条的规定，公共财产（这里等同于公共财物）是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫或其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私有财产，以共有财产论。国家工作人员构成贪污罪须有非法占有公共财物行为，即侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

▊▊五、从轻、减轻、免于处罚或者可以不作为犯罪处理的主要情形

根据刑法第383条及有关司法解释规定，犯贪污罪在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有贪污数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有贪污数额巨大或者有其他严重情节的、贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。

对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

具有自首情节的，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

具有立功情节的，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应也当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

职务犯罪案件立案后，犯罪者及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，可以作为酌情从轻处罚的情节。贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。（李红钊的法律博客专栏）

责任编辑：吴俊

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