专业解读

引言：在现行的建设工程领域中，挂靠施工是很普遍的行为。同时，挂靠施工也是法律明确禁止的行为。故，挂靠施工会对被挂靠企业和挂靠人产生很大的法律风险。本文将从被挂靠企业和挂靠人（实际施工人）在挂靠行为中存在的法律风险以及如何防范进行简要分析。

一、建设工程纠纷案件中合同主体的认定

根据对2020年建设工程施工合同纠纷汇总梳理，在对“违法分包、转包、挂靠、内部承包情形下合同主体认定”的诉讼案件中，59%的建设工程纠纷案件是由于挂靠行为引起。

二、被挂靠企业面临的法律风险及防范措施

《建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。被挂靠单位违反法律法规的强制性规定，可能会面临一定的行政处罚或民事责任。

1、面临的法律风险

1）行政法律风险

① 行政处罚

依据《建筑法》第66条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

依据《建设工程质量管理条例》第61条，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

② 在政府平台公示，甚至可能被限制市场准入

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第17条，违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案，同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果，限制市场准入。

2）民事责任风险

（1）对挂靠人：因挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担将均对挂靠人失去约束力。

（2）对发包人：依据《建筑法》第66条、《安全生产法》第 100 条规定，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等，如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。

（3）对分包或转包承包人：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。

（4）对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。

（5）对农民工工资：依据《保障农民工工资支付条例》第36条，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

（6）对农民工工伤保险：依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

2、防范措施

1）对挂靠人进行事先风险防控

被挂靠企业应当对挂靠人（实际施工人）的经营情况及资信进行审查，最好选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人进行合作。同时，加强施工合同履约中工期、质量、付款等的监管。

2）要求挂靠人提供履约担保

要求挂靠人提供一定的保证或者缴交相应数额的保证金，增强其履约担保能力，避免实际施工人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。

3）严格控制合同履约过程中的风险

（1）加强挂靠项目的安全质量管控。被挂靠企业应对挂靠项目安全质量进行严格管控，防范施工过程中可能出现的安全、质量等问题。同时，加强建筑施工人员的安全意识，提高建筑施工技能，提高对建筑工程的责任心，减少工程质量风险的发生。

（2）加强公章及项目印章的保管。一般在项目中标后，都会刻制项目部印章，且由挂靠人自己保管。因此，建议被挂靠企业在项目部印章上注明印章授权范围，防止挂靠人私签合同，特别是经济合同或结算资料，而被认定为表见代理。

（3）加强档案资料的定期清理移交。因挂靠过程中，都是挂靠人直接与发包人进行对接，导致在挂靠人撤场后，被挂靠企业没有项目档案资料，进而无法与发包人进行结算及办理竣工验收手续。因此，建议被挂靠企业定期对挂靠人档案资料进行移交备案。

（4）建立巡查机制。被挂靠企业应对所挂靠工程定期和不定期的进行巡查，以便及时全面的掌握现场真实情况并对存在的问题进行解决。

4）强化财务管理

（1）为防止发生工程款体外循环的现象，在与业主单位签订合同的过程中，可在工程合同中约定：“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入被挂靠企业（施工方）的指定账户，否则视为款项未付或支付无效”。

（2）保证工程款的专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠企业可要求挂靠人对外签订的所有材料采购合同、劳务分包合同以及劳务人员必须向公司进行备案。在挂靠人申请用款时，必须要说明款项的用途并列出付款计划，做到专款专用。

5）加强工程竣工后的管理

（1）对于合作时间较长的单位或个人，可要求其将施工过程中形成的文件、竣工验收资料及与结算相关的资料及时报公司备案，全面掌握项目运营管理过程中所产生的债权债务情况。必要时，被挂靠企业可派专人至现场了解情况。

（2）对于挂靠时间较短的单位，被挂靠企业应当派专人在现场进行管理，并及时就合作情况上报公司，就核查出的问题及时制定对策妥善解决，避免工程结束后出现劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷。

（3）在挂靠期间有不良记录的挂靠人，应当果断停止合作，及时止损。

6）发生诉讼纠纷后，审慎选择是否披露挂靠关系

发生纠纷时，应主动分析是否披露挂靠关系，何时披露挂靠关系以及披露挂靠关系之后的利与弊。

一般来讲，披露挂靠关系更有利于纠纷的根本解决，可避免被挂靠企业遭受业主和下游供应商、材料商等无穷尽的索赔和纠纷；假设被挂靠企业向下游材料商、供应商等承担连带责任，保留了对挂靠人的追偿权；同时阻却了挂靠人恶意伪造公章随意签订合同，虚增合同结算价款的可能性。但披露挂靠关系后，也有可能让被挂靠企业面临着政府的行政处罚。

三、挂靠企业面临的法律风险及防范措施

1、面临的法律风险

1）挂靠人被认定为履行职务行为

实践中，为了规避挂靠风险，被挂靠企业通过与挂靠人签订《内部承包协议》，并与挂靠人签订劳动合同，为其缴纳社保以及现场派驻管理人员，导致在诉讼中往往难以认定挂靠人为实际施工人的身份，而被认定为是在履行职务行为。

2）难以索要工程款

在现行的法律法规中，并未提供挂靠情形下实际施工人主张工程款的路径。对于挂靠人而言，如何通过固定证据向业主或者被挂靠企业主张工程款是挂靠人面临的最大风险。

3）项目质量问题

在实践中，因大部分的挂靠人并不具备从事建设项目的主体资格，也不具备从事相应建设项目的资质等级。在施工规范掌握和工程质量把控方面不严，往往出现各种工程质量问题，而导致难以追索工程款。

2、防范措施

1）狠把质量关，守住生命线

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。因此，只要挂靠人所施工部分的质量合格，即便合同无效，挂靠人也可以就自己实际施工的部分主张工程款。

2）注重收集实际履行合同的相关证据

• 为履行施工合同而签订的分包合同、劳务合同、设备租赁合同、材料买卖合同及相关付款依据等。

• 工程签证、参加列会、施工日志、施工图纸和工程联系单等施工过程中形成的资料。

• 发包方支付工程款的明细等。

• 实际施工人自己完成工程量的证据，证明已完工程质量符合合同约定，工期没有延误的证据

3）及时向发包人主张权利

因挂靠人（实际施工人）借用他人资质与发包人签订施工合同，与发包人建立了“事实上的建设工程施工合同关系”。依据《民法典》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，在发包人订立施工合同时就知道或应当知道实际施工人借用资质的，施工合同无效。

因此，在工程质量合格的情形下，实际施工人可直接请求发包人参照合同约定支付工程款。

4）适时披露与被挂靠方的挂靠关系

挂靠人可以根据项目进展情况、诉讼情况等，选择是披露挂靠情况以及披露挂靠关系的时间。

作者简介

李勇 律师

○ 北京道可特（天津）律师事务所 高级合伙人
○ 中国建筑业协会中小企业分会 理事
○ 常设中国建设工程法律论坛 观察员

专业领域：建筑工程施工合同纠纷、工程索赔与反索赔、工程全过程法律咨询、工程挂靠专项法律服务。

李志平 律师助理

李志平，曾在大型综合性建筑企业山西建工集团从事法务工作十余年，曾代理数十起重大疑难建设工程纠纷案件。李志平实习律师专注于建筑工程风险防控、建设工程合同纠纷、企业合规管理、企业人力法规研究、企业人力资源风险管理等领域。李律师在本团队中负责法律法规研究、人力资源管理等工作，协作处理各类诉讼业务，是本团队的协办律师。

专业领域：建筑工程风险防控、企业人力资源风险管理。