建设工程施工合同纠纷中，应如何认定“垫资条款”？

原标题:建设工程施工合同纠纷中，应如何认定“垫资条款”？

《建设工程施工合同司法解释》第6条：

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

在工程建设领域，承包方于发包方而言处于较为劣势的地位，承包方为了能承接项目，往往会接受发包方较为苛刻的条件，要求承包方“垫资施工”便是实践中较为常见的一种做法。根据施工合同中对此有无明确的约定，可分为硬垫资（在合同明确约定）和软垫资（未在合同明确约定）。

1996年，原建设部、国家计委、财政部曾发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，规定了任何建设单位不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得将此类内容写入施工合同。可见，该通知作为针对垫资问题的首个规范性文件，其明令禁止垫资施工。2006年，《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》的发布，似乎将禁止垫资施工的范围限于政府投资项目。

• 对垫资条款的效力应予认可。1996年的规定更多地是将垫资理解为企业法人间的违规拆借资金，而对该行为进行限制。但考虑到建筑市场垫资比较普遍，若不认可垫资的效力，不利于承包人利益的保护；而且1996年的那份文件性质上不属于法律、行政法规，根据《合同法》第52条的规定，该文件不能成为认定合同条款无效的法律依据。从《建设工程施工合同司法解释》的上述规定来看，对于垫资施工条款的效力也是按照有效来处理。

• 施工合同无效，垫资条款的认定？在遇到施工合同无效的情形时，应如何对待垫资条款的效力，对此有两种观点：一种认为可将垫资条款理解为工程的借款行为，该约定具有相对独立性，可与建设工程分开认定，施工合同无效不当然影响该条款的效力；另一种观点则认为施工合同无效，合同中约定的垫资条款亦归于无效。对此，小编比较倾向于第二种观点，最高院在对该司法解释进行说明的时候，也曾提到“如果合同被确认无效，则垫资问题亦应按无效处理。垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理”。

所以，施工合同无效，当中有关垫资条款的约定也归于无效，所垫付的工程款可要求发包人予以返还，合同所约定的垫资款利息已然无法适用，但工程款的利息作为法定孳息，承包人依然可以向发包人进行主张。

最高院（2015）民申字第152号：

因琼华公司无相应施工资质，二审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，认定案涉施工合同无效正确。根据上述司法解释第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在案涉施工合同被依法认定为无效的情况下，二审判决认定双方对欠付工程款利息支付没有约定，并按照中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率标准判决临高县政府支付相应利息，符合上述司法解释确定的裁判原则，并无不当，琼华公司要求临高县政府按照双方合同约定的利息标准支付相应垫资款、欠付工程款利息，均缺乏事实和法律依据，其该项申请再审理由不能成立。

最高院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用说明：

对于未实际履行的合同：如果双方已无继续履行合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等费用，施工单位会发生进场或进场前的准备费用等。对双方的上述费用，可以根据无效合同的过错原则由双方按比例承担。

对于已履行完毕的合同，这里所谓的“履行完毕”主要指施工单位承建的工程确已竣工，而建设单位拒不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段。对于工程本身而言，往往具备了投入正常使用的条件。同时，建设单位如果要获取竣工工程，也理应以支付施工单位工程款为前提。故对于对方已履行完毕的合同解决重点应放在工程款的结算上。工程的结算可以主要根据原合同约定的结算方式，并结合法定标准进行。对于垫资问题应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。

关于垫资款利息：

• 利息标准。《建设工程施工合同司法解释》第6条已有明确规定：有约定的从约定（超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不能支持）；没有约定，则不能支持承包人支付垫资款利息的请求。该规定作为裁判实务中的法律依据自无异议。但小编认为，该项规定置于目前而言，确有可斟酌的地方，从施工企业的融资途径和融资成本分析，垫资施工所带来的收益远低于其成本，但相较强势的建设单位，施工单位只能接受苛刻的条件。而利润率低下容易引发工程质量风险，这也是国家对于垫资施工予以严格管控的一个重要原因；但对于垫资款利息标准的限制未来或许会有所变化。

• 利息的时效起算。垫资利息在性质上属于垫付工程款所生孳息，其时效与作为本金的垫付工程款应密切相关，不应将其强行割裂。若本金金额不确定或未届清偿期，当事人也无从知晓其利息权利是否被侵害，故垫付利息的诉讼时效起算时间一般应与垫付工程款诉讼时效起算时间一致。

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