问题：张XX挂靠ABC等多家公司围标，构成串通投标罪吗？

　　答复

　　一、串通投标罪的立案追诉标准。2022年4月6日，最高检联合公安部发布修订后《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条修改了公通字[2010]23号文第七十六条规定的串通投标罪的立案追诉标准，具体标准是：

投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

　　（二）违法所得数额在二十万元以上的；

　　（三）中标项目金额在四百万元以上的；

　　（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

　　（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；

　　（六）其他情节严重的情形。

　　二、串通投标罪的主体争议。按照《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益情节严重的、投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的构成串通投标罪。从该条规定来看，本罪主体具有特殊性，特指投标人和招标人。因此，有关自然人挂靠多家企业“围标”是否可能构成串通投标罪，就有争议的。

　　有观点指出“刑法的谦抑性要求司法人员对法条的理解较为保守，在规定不明确时尽可能按照有利于被告人的原则进行解释，实践中犯罪主体局限于传统意义上的投标人、招标人，即招投标合同中的具体单位。”。在刑法条文规定较为抽象的情况下，利用行政法律法规解释刑法条文是否属于扩大解释，部分学者持肯定态度，认为在没有相关规定的情况下不宜将刑法条文肆意扩大，不宜采用行政法律法规的标准对串通投标行为进行界定。按此理解，自然人挂靠企业参与投标并非投标人，便不能成为串通投标罪的主体。

　　也有观点认为，自然人为了实现其中标目的，采用借用他人的资质手段，以掩盖同一主体完成投标事实，通过抬高或压低投标报价，或者投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，诱导招标人对最优报价产生误解而增大围标者的中标概率，使得围标者成为中标人，排挤其他投标人的公平竞争，其行为既侵犯了国家、集体和个人的合法权益，又扰乱了社会主义市场经济的自由交易和公正竞争秩序，情节严重以串通投标罪论。如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》就规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。

　　笔者倾向于第二种观点。自然人通过挂靠建筑公司进行围标的情形十分常见，且隐蔽性强。如果不对此类犯罪行为进行打击，将严重破坏招投标市场正常秩序。特别需要注意的是，现行《刑法》有关串通投标罪立法时间是1997年。而《招标投标法》自2000年起施行。因此，串通投标罪的主体不应局限于招标投标法的规定，而应按照刑法立法目的，对第二百二十三条规定的“投标人”和“招标人”作实质性解释。串通投标罪的主体应理解为参与投标程序、实施串通投标行为的自然人和单位，即将招标人和投标人解释为主管、负责、参与招标投标事项的人。

　　出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，出借资质的建筑企业并无串通行为，不应被认定为犯罪。

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